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¿Necesito abogado en una mediación?
10 de octubre de 2021
Publicado en Diario Jurídico
06/10/2021
Una pregunta común que me realizan empresarios y directivos cuando acuden a mediación: «¿Tiene que estar mi abogado?» o «¿Voy a tener que contratar a un abogado?» Se sorprenden cuando les digo: «No es necesario que te asesore un abogado, pero te recomiendo que lo hagas». Quizás produce cierta confusión esta respuesta. Antes de explorar el tema del papel de los abogados en la mediación, conviene aclarar que puede influir el tema del desacuerdo y su complejidad.
mediación - diario juridicoEstán por una parte las mediaciones que generalmente involucran solo a las partes sin abogados, y por otro lado mediaciones en que los clientes acuden asistidas por su abogado. Cuando se trata de una «mediación asistida por un abogado», la cuestión no es si los clientes deben consultar con los abogados, sino cuál es el papel de los abogados en la mediación en sí. Teniendo en cuenta que la mayoría de las empresas tienen sus propios asesores jurídicos, volviendo a la pregunta inicial, los clientes pueden pasar por todo el proceso sin un abogado, pero nuestra opinión es que no sería la mejor práctica.
A menudo los clientes llegan con la idea errónea de que el mediador representa a ambas partes, herencia de la experiencia de su relación con su abogado. El mediador no puede ni debe representar a ambas partes. No solo habría un conflicto de intereses al hacerlo, sino que nos sería imposible a los mediadores mantener nuestra independencia y neutralidad. Los mediadores profesionales no podemos brindar asesoramiento legal a las partes en conflicto. Como mediadores, podemos ayudar a las partes a entender el problema, a generar opciones de solución, pero lo que no podemos hacer es decirles a las partes lo que deberían acordar. Eso sería un consejo legal.
Entonces, ¿los clientes deberían consultar con su abogado, sobre todo si el tema tiene cierta complejidad jurídica? En cualquier caso, como mediador lo que si hago es asegurarme de que las partes tienen toda la información que necesitan para tomar una decisión consciente. De igual manera conviene aclarar, que hay situaciones en que puede ser útil acudir a otro tipo de asesores o expertos, como por ejemplo los asesores financieros si se necesitase contrastar información económica relevante, necesaria para llegar a un acuerdo.
Algunos clientes acuden al proceso de mediación con la intención de no contar con un abogado, por motivos exclusivamente económicos, para ahorrarse el coste económico de esta asistencia. En otras ocasiones por una mala experiencia con un abogado excesivamente litigante que no facilitó el proceso de mediación, debido a su recelo por la mediación como recurso. A menudo la falta de información “sobre su papel como abogados en la mediación”, les impide conocer el cometido fundamental que pueden realizar como asesores de las partes, pasando de ser un obstáculo a un colaborador activo. En cualquier caso, la decisión sobre el asesoramiento legal es un dato importante, que no debería estar basado solamente en criterios de ahorro económico.
Esencialmente el abogado que asesora en una mediación debe asumir una posición distinta a la que tendría en un pleito tradicional. En la mediación toma un rol de colaborador. Los protagonistas son las partes y los mediadores dirigimos el proceso. Si en alguna ocasión se considera necesario que los abogados estén presentes en alguna sesión, deben evitar hacer disertaciones de derecho, plantear interrogatorios, hacer objeciones a las preguntas que formulemos los mediadores, etc.… Su función es proveer asesoramiento e información a su representado, aclarar sus dudas y hacerle sugerencias sobre las alternativas a la solución.
Puede ocurrir también que siendo en última instancia, la decisión de consultar con un abogado una decisión individual que debe tomar cada parte, es posible que una de las partes asista acompañado de su abogado y la otra no lo haga. La decisión de consultar con un abogado será elección individual de cada parte, que sopesará pros y contras de contratar o no contratar a un abogado, en base a sus propias consideraciones y que no debe estar condicionada por la decisión que tome ninguna de las partes.
Pero hay ocasiones en las que consultar a un abogado puede no ser absolutamente necesario. Un ejemplo podría ser la mediación en un conflicto entre socios por interferencias en sus funciones. En última instancia el sentido de consultar con los abogados básicamente responde a la necesidad de la información jurídica que se pueda necesitar, sobre las soluciones con visos de acuerdo.
Por tanto, si se desea contratar a un abogado que asesore en el proceso de mediación, es importante elegir un abogado que apoye el proceso de mediación y no intente descarrilar el proceso. Que no se limite a sellar el acuerdo al que se ha llegado sin más, sino que lo analice en profundidad desde su lente, sin que pierda la perspectiva de que está en un proceso de mediación y no en un litigio. En definitiva, las empresas necesitan que su abogado, que vela por sus mejores intereses, al mismo tiempo que se sienta parte de un equipo pueda ayudarles a llegar a un acuerdo.
Jorge Miralles Andress
Mediador Corporativo / Economista
CEO-Fundador Acordemos
Secretario IMAMM
¿Es mejor optar por una estrategia cooperativa, centrada en la creación de valor, o por una estrategia competitiva, enfocada en reclamar valor ?
Cuando dos personas tienen intereses opuestos y no logran ponerse de acuerdo, es crucial contar con una tercera persona neutral que ayude a encontrar una solución al conflicto.
En una mediación el rol de los mediadores está bien definido: actuamos como facilitadores neutrales e imparciales en las negociaciones entre las partes, pero no podemos actuar como asesores legales ¿Pero qué hay de los abogados?
La preocupación por el aumento de gastos es común, especialmente tras incurrir en costos legales. Sin embargo, un litigio prolongado puede ser mucho más costoso.
La mediación ofrece un camino alternativo hacia soluciones consensuadas sin importar la etapa procesal en la que se encuentre el caso.
Es importante en una negociación empresarial, identificar cuál método de mediación, referido como "MASC" -medios adecuados para la solución de conflictos-, resulta ser el más conveniente.
Si bien es cierto que los conflictos societarios pueden ser muy difíciles de resolver, la mediación puede ser una buena opción para llegar a una solución sin tener que recurrir a un juicio.
¿Se han parado a pensar que realmente la mediación es una gran oportunidad? Una oportunidad de terminar un conflicto sin entrar en un litigio largo y costoso. Una oportunidad de preservar, e incluso intensificar relaciones mercantiles, en vez de destruirlas.
Estamos acostumbrados en las negociaciones empresariales tradicionales, que una mayoría de los negociadores, temerosos de resultar perjudicados si revelan demasiada información, mantienen sus hechos y preferencias en secreto. Por otro lado, las teorías modernas de la negociación “win-win”, sobre las que se basa la mediación, aconseja cooperar siempre que sea posible, ya que solo revelando información se puede llegar a conseguir un resultado de máximo valor. En esta disyuntiva de cuándo y cuanta información revelar, posiblemente los negociadores se detengan a considerar los posibles beneficios y costes de revelar la: Información sobre hechos, bienes y servicios pasados. Información que puede estar sujeta a diferentes interpretaciones, pro ser simples opiniones, incluso estudios fundados, como el valor de una empresa, predicciones como las ventas futuras de un nuevo producto, la previsión del resultado de una futura decisión judicial, etc. Información sobre las necesidades, intereses, metas, objetivos, deseos, resultados finales y precios de reserva de los propios negociadores. Pero antes o después tiene que ponerse encima de la mesa la información necesaria para resolver la disputa que pueda o deba dar lugar a un acuerdo sólido, para cual, nos encontramos con una condición necesaria: que se haya establecido un clima de confianza adecuado para la negociación. El proceso no está libre de sus dificultades. A lo largo de la mediación, puede haber negociadores que se sientan engañados sin razón, o simplemente que una visión distinta de los hechos lleve a la falsa conclusión de que la confianza se ha roto irreparablemente. Desde mi punto de vista, no es nuestra labor como mediadores profesionales, juzgar las estrategias de cada negociador, pero si es contribuir a establecer y mantener en primer lugar el marco de confianza necesario para que fluya y se mantenga la comunicación, y en segundo lugar promover que cuanto antes aparezcan los auténticos intereses y necesidades subyacentes del conflicto, condición necesaria para llegar a una mejor y más rápida solución. Jorge Miralles Andress jorge.miralles@acordemos.es
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