Una vía eficaz de resolución de conflictos en la empresa
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LA IMPORTANCIA DE INCLUIR UNA CLÁUSULA DE MEDIACIÓN EN LOS CONTRATOS EMPRESARIALES
7 de octubre de 2023
“Si bien hay cláusulas tipo de remisión a la mediación, no es eficaz una cláusula genérica que simplemente indique a las partes que intenten llegar a un acuerdo y no se describa un proceso claro para intentar resolver la disputa. Es recomendable personalizarla para cada operación concreta”
Publicado en
07.10.23
Hay muchas razones por las que las partes pueden optar por acudir a mediación. Una ventaja significativa es su eficiencia en comparación con los procedimientos judiciales. Las partes tienen una mayor autonomía sobre cómo procederá la resolución de disputas, lo que a menudo puede acortar significativamente el plazo para la resolución final de un asunto. También genera ahorros de costos para las partes. Además, la mediación tiene la ventaja de proporcionar un recurso que, a diferencia de un procedimiento judicial, el resultado no se publicará abiertamente.
Si bien hay cláusulas tipo de remisión a la mediación, no es eficaz una cláusula genérica que simplemente indique a las partes que intenten llegar a un acuerdo y no se describa un proceso claro para intentar resolver la disputa. Es recomendable personalizarla para cada operación concreta, lo que nos lleva a una redacción de cláusulas diversas, como diverso puede ser el contenido del contrato, ofreciendo un contenido amplio de las cuestiones a resolver, pero sin caer en limitar el alcance de las controversias que se puedan someter a mediación. Es importante prestar atención en evitar en cualquier caso fórmulas que estipulen de manera ambigua la intención de las partes de someter a mediación los conflictos.
En un primer momento esta cláusula debe animar a que en caso de que surja alguna controversia entre las partes en relación con la aplicación o interpretación del acuerdo, los afectados harán todo lo posible para llegar a una solución razonable, equitativa y mutuamente acordada sobre los puntos de la disputa, en base a la necesidad de que se entablen negociaciones iniciales que se deberían celebrar de “buena fe”, una noción lo suficientemente amplia para dotar a las partes de un apreciable grado de flexibilidad para estructurar sus conversaciones.
Pero como la cláusula de mediación, parte de la voluntariedad de las partes, conviene fijar una limitación temporal de esta primera fase, y establecer una descripción del proceso de negociación, de manera que sea posible determinar de forma objetiva si las partes han hecho lo suficiente para cumplir con el procedimiento. Tiene que quedar suficientemente claro si se ha agotado o no esta fase, evitando que se dé lugar a maniobras dilatorias, de tal forma que las partes puedan iniciar el siguiente paso, el procedimientos de mediación cuanto antes. Por tanto, si la fase previa del intento de negociación directa termina sin acuerdo, para evitar demoras tiene que estar establecida de manera concisa el plazo en el que se deberá iniciar el proceso de mediación, así como a quién se debe entregar la notificación y en qué forma se debe dar la notificación.
En relación con el contenido de la cláusula, las partes pueden concretar cuestiones, como incluir condiciones punitivas por incumplimiento de la misma (como pago de costas), o tener en cuenta que durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.
Conviene aprovechar esta cláusula para reforzar la garantía de confidencialidad de todas las comunicaciones, incluidas las que se produzcan en las negociaciones previas que se puedan producir antes de iniciarse el procedimiento de mediación. Las conversaciones e informaciones efectuadas en el curso de negociaciones se deben considerar como de transacción y avenimiento a los fines de las normas aplicables en materia probatoria, de confidencialidad y secreto profesional, en línea con la regulación de la confidencialidad en la propia Ley de Mediación 5/2012 que establece que el procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial, extendiéndose esa obligación de confidencialidad al mediador y a las partes intervinientes. En este caso quedaría incluida la obligación de confidencialidad del mediador también sobre todos los informes y documentos manejados previos al inicio del proceso.
Por razones de economía, de eficacia y rapidez, es recomendable que se establezca de entrada en la cláusula, el nombramiento del mediador profesional o la institución de mediación a que se recurrirá en caso de necesidad de acudir a mediación. O al menos se establezca unos criterios generales que permitan poner en marcha el procedimiento de elección de mediador, al cual se exigirá en cualquier caso una declaración de independencia, que despeje cualquier duda respecto a cualquier circunstancia que pueda poner en duda su imparcialidad, y evite añadir otro conflicto a la disputa.
Como reflexión final cabe señalar que, es importante asegurarse de que la cláusula y el proceso prescrito por la cláusula sean lo suficientemente seguros como para ser ejecutables. Aunque no podemos obviar que la cláusula de mediación en “stricto sensu” puede incumplirse ya sea de forma activa o pasiva, no presentándose a la mediación o desistiendo en la sesión informativa, sin embargo, la inclusión de este tipo de cláusulas de resolución de disputas ofrece a las partes oportunidades contractuales que faciliten enfriar y reevaluar el conflicto y retomar el camino para llegar a un compromiso. Además, estas cláusulas son particularmente útiles para evitar que las pequeñas disputas se agraven, ahorrando tiempo y costos a las partes, al mismo tiempo que ayuda a preservar sus relaciones contractuales y comerciales, objetivo que en muchas ocasiones no es de menor importancia. Por tanto, las cláusulas de mediación pueden ser una poderosa expresión del deseo mutuo acordado de las partes de negociar, en lugar de litigar.
Jorge Miralles Andress
Mediador empresarial/Economista
CEO Acordemos
¿Es mejor optar por una estrategia cooperativa, centrada en la creación de valor, o por una estrategia competitiva, enfocada en reclamar valor ?
Cuando dos personas tienen intereses opuestos y no logran ponerse de acuerdo, es crucial contar con una tercera persona neutral que ayude a encontrar una solución al conflicto.
En una mediación el rol de los mediadores está bien definido: actuamos como facilitadores neutrales e imparciales en las negociaciones entre las partes, pero no podemos actuar como asesores legales ¿Pero qué hay de los abogados?
La preocupación por el aumento de gastos es común, especialmente tras incurrir en costos legales. Sin embargo, un litigio prolongado puede ser mucho más costoso.
La mediación ofrece un camino alternativo hacia soluciones consensuadas sin importar la etapa procesal en la que se encuentre el caso.
Es importante en una negociación empresarial, identificar cuál método de mediación, referido como "MASC" -medios adecuados para la solución de conflictos-, resulta ser el más conveniente.
Si bien es cierto que los conflictos societarios pueden ser muy difíciles de resolver, la mediación puede ser una buena opción para llegar a una solución sin tener que recurrir a un juicio.
¿Se han parado a pensar que realmente la mediación es una gran oportunidad? Una oportunidad de terminar un conflicto sin entrar en un litigio largo y costoso. Una oportunidad de preservar, e incluso intensificar relaciones mercantiles, en vez de destruirlas.
Estamos acostumbrados en las negociaciones empresariales tradicionales, que una mayoría de los negociadores, temerosos de resultar perjudicados si revelan demasiada información, mantienen sus hechos y preferencias en secreto. Por otro lado, las teorías modernas de la negociación “win-win”, sobre las que se basa la mediación, aconseja cooperar siempre que sea posible, ya que solo revelando información se puede llegar a conseguir un resultado de máximo valor. En esta disyuntiva de cuándo y cuanta información revelar, posiblemente los negociadores se detengan a considerar los posibles beneficios y costes de revelar la: Información sobre hechos, bienes y servicios pasados. Información que puede estar sujeta a diferentes interpretaciones, pro ser simples opiniones, incluso estudios fundados, como el valor de una empresa, predicciones como las ventas futuras de un nuevo producto, la previsión del resultado de una futura decisión judicial, etc. Información sobre las necesidades, intereses, metas, objetivos, deseos, resultados finales y precios de reserva de los propios negociadores. Pero antes o después tiene que ponerse encima de la mesa la información necesaria para resolver la disputa que pueda o deba dar lugar a un acuerdo sólido, para cual, nos encontramos con una condición necesaria: que se haya establecido un clima de confianza adecuado para la negociación. El proceso no está libre de sus dificultades. A lo largo de la mediación, puede haber negociadores que se sientan engañados sin razón, o simplemente que una visión distinta de los hechos lleve a la falsa conclusión de que la confianza se ha roto irreparablemente. Desde mi punto de vista, no es nuestra labor como mediadores profesionales, juzgar las estrategias de cada negociador, pero si es contribuir a establecer y mantener en primer lugar el marco de confianza necesario para que fluya y se mantenga la comunicación, y en segundo lugar promover que cuanto antes aparezcan los auténticos intereses y necesidades subyacentes del conflicto, condición necesaria para llegar a una mejor y más rápida solución. Jorge Miralles Andress jorge.miralles@acordemos.es
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