Una vía eficaz de resolución de conflictos en la empresa
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Importante papel del abogado en una mediación empresarial
8 de noviembre de 2020
En muchas ocasiones nos hemos encontrado con que las empresas que acuden a mediación vienen acompañadas de sus asesorías jurídicas. La ley de mediación contempla la posibilidad que en un proceso pueden participar tanto las partes directamente afectadas acudiendo solas, o bien acompañadas por sus abogados.
En estos casos en que la empresa participa acompañada de sus abogados, comprobamos como se van superando ciertos prejuicios que, a veces, se tienen sobre la mediación. Cambia la visión existente entre abogados y mediadores, pasando de considerarse como competidores, a sentirse más bien colaboradores, ya que aunque las funciones que les corresponden desempeñar a lo largo de la mediación son distintas, contribuyen al enriquecimiento del proceso y al objetivo común de beneficiar fundamentalmente a los mediados.
Pero antes de analizar el importante papel del abogado, hay que reconocer que existe cierta confusión, muchos abogados tienen la sensación de que ya están realizando la función de mediador. Es cierto que los abogados están acostumbrados a negociar, intentan conciliar y buscar un acuerdo antes de acudir a la vía judicial o ya iniciado el procedimiento, pero no por ello se puede afirmar que estén realizando la función de mediación. Los abogados actúan como negociadores de una parte, intercambiando propuestas con los abogados de la otra, y con el fin de evitar el proceso contencioso, intentan fuera del contexto judicial resolver la situación, pero nunca podrán actuar a la vez de una forma neutral e imparcial con la otra parte, puesto que están obligados a defender la posición de su cliente.
Reconociendo los buenos oficios que realizan los abogados, no cabe confundirla con la función del mediador que es diferente. Cuando el abogado, tras iniciar un proceso de negociación, ésta queda bloqueada por los motivos que fuera, y no se consigue alcanzar un acuerdo, los mediadores como profesionales independientes y neutrales, estamos en condición de facilitar a las partes, asesoradas por sus abogados, a encontrar una solución pactada a través de nuestra metodología.
Por tanto, el abogado, consciente del valor que puede aportar la mediación en la resolución del conflicto de su cliente, será la persona de confianza de la empresa que prescriba acudir a este procedimiento, desempeñando un importante papel en cada una de las fases de la mediación: antes, durante y después de concluido el proceso.
Los abogados, asesores de la empresa, son los indicados para sopesar las circunstancias personales, económicas y sociales de su cliente y de la contraparte, valorando la posibilidad de derivar a mediación, para llegar a la resolución del conflicto. Cuando es importante o necesario mantener la relación profesional o comercial con la otra parte en conflicto, la mediación es el procedimiento idóneo, muy especialmente si las partes en conflicto tienen varios contratos que las ligan, y solo uno de ellos es objeto del desacuerdo.
Aprovechar el momento en que el procedimiento judicial no se ha iniciado todavía, ya saben los abogados lo importante que es, ya que en principio suele significar, que el conflicto no ha escalado totalmente, situación que puede facilitar el camino para el acuerdo. Una vez que el abogado, de común acuerdo con su cliente, haya decidido utilizar la vía de la mediación para resolver el conflicto el siguiente paso será comunicar a la otra parte la voluntad de acudir a mediación. En algunos casos nos podemos encontrar con la resistencia de la otra parte, bien por su desconocimiento sobre mediación, desconfianza de cualquier propuesta que provenga de la parte contraria, o simplemente por ser la otra parte poco razonable o colaborativa. Cualquiera que sea la razón de la resistencia, la intervención de los abogados facilita el camino para ponerse de acuerdo en iniciar la mediación, siempre más fácil que si lo intentan directamente entre ellas, las partes afectadas.
Precisamente para evitar estas reticencias o dudas que puedan surgir respecto a iniciar el proceso de mediación, siempre recomendamos incluir en todo tipo de acuerdo y contrato, una cláusula de remisión a mediación en caso de desacuerdo con el contenido del documento, para que se aplique antes de iniciar cualquier procedimiento judicial.
En el caso de que estuviera iniciado el procedimiento judicial y el Juez recomendara, ya que no puede obligar, a las partes a acudir a una Sesión Informativa sobre mediación, la labor del abogado será exactamente igual que la descrita anteriormente, haciendo saber a su cliente su valoración sobre la conveniencia de acudir a mediación, ya que conoce que si se inicia una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal.
El papel del abogado a lo largo del proceso de mediación también es importante porque su cliente se va a sentir arropado en un proceso, que por lo general desconoce, y puede necesitar aclarar las dudas que le puedan surgir. No obstante, el acompañamiento del abogado no implica necesariamente que tenga que asistir a las sesiones de mediación, que será una cuestión a decidir entre mediador y las partes, pero si el abogado finalmente asiste a las sesiones de mediación, facilita mucho el proceso si deja el protagonismo de la participación, en manos de su cliente, es el quien debe contar los hechos o los daños sufridos, sus demandas, cómo se siente…respetando el papel a desempeñar por las partes y por el mediador, responsable último, de la dirección del proceso.
Teniendo en cuenta que como mediadores en ningún caso podemos asesorar a las partes en cuestiones jurídicas, en la fase final de la mediación, el abogado cobra un papel relevante asesorando a su cliente sobre la adecuación a la legalidad vigente del acuerdo, sus consecuencias, sobre las obligaciones que se adquieren, así como otros aspectos no menos importantes, como las repercusiones sobre los ámbitos fiscales o mercantiles.
Aunque seamos nosotros como mediadores, lo que informemos a las partes sobre la posibilidad de dotar al acuerdo de fuerza ejecutiva, es importante la información por parte del abogado a su cliente sobre los modos posibles de adquirir la fuerza ejecutiva, bien mediante la elevación a escritura pública o si el acuerdo de mediación se hubiese alcanzado, ya iniciado un procedimiento judicial, pidiendo una de las partes la homologación judicial del acuerdo para que el juzgador, previa audiencia de la otra parte, realice dicha homologación una vez verificada la legalidad del pacto
Podemos concluir con la opinión de Fernando Bejerano, abogado experto, director de Mediaicam, que manifiesta que la mediación no sólo es una herramienta útil, sino que “supone un valor añadido para los abogados que no implica un menor número de asuntos tramitados y una disminución de ingresos sino una nueva estrategia en beneficio de sus clientes que volverán a solicitar de nuevo sus servicios en pro de una resolución rápida efectiva y adecuada a sus necesidades.
Por tanto, estamos convencidos que, si la empresa desea estar acompañada por su asesoría o su abogado, estando estos, implicados en el desarrollo de la mediación empresarial, se consigue alinear todos los intereses de las partes que intervienen en el proceso, sin menoscabo del prestigio de dichos profesionales, sino todo lo contrario, en tanto en cuanto, participan en un sistema de resolución que facilita alcanzar un acuerdo pactado y satisfactorio para todas las partes.
Jorge Miralles Andress
Mediador empresarial / Economista
¿Es mejor optar por una estrategia cooperativa, centrada en la creación de valor, o por una estrategia competitiva, enfocada en reclamar valor ?
Cuando dos personas tienen intereses opuestos y no logran ponerse de acuerdo, es crucial contar con una tercera persona neutral que ayude a encontrar una solución al conflicto.
En una mediación el rol de los mediadores está bien definido: actuamos como facilitadores neutrales e imparciales en las negociaciones entre las partes, pero no podemos actuar como asesores legales ¿Pero qué hay de los abogados?
La preocupación por el aumento de gastos es común, especialmente tras incurrir en costos legales. Sin embargo, un litigio prolongado puede ser mucho más costoso.
La mediación ofrece un camino alternativo hacia soluciones consensuadas sin importar la etapa procesal en la que se encuentre el caso.
Es importante en una negociación empresarial, identificar cuál método de mediación, referido como "MASC" -medios adecuados para la solución de conflictos-, resulta ser el más conveniente.
Si bien es cierto que los conflictos societarios pueden ser muy difíciles de resolver, la mediación puede ser una buena opción para llegar a una solución sin tener que recurrir a un juicio.
¿Se han parado a pensar que realmente la mediación es una gran oportunidad? Una oportunidad de terminar un conflicto sin entrar en un litigio largo y costoso. Una oportunidad de preservar, e incluso intensificar relaciones mercantiles, en vez de destruirlas.
Estamos acostumbrados en las negociaciones empresariales tradicionales, que una mayoría de los negociadores, temerosos de resultar perjudicados si revelan demasiada información, mantienen sus hechos y preferencias en secreto. Por otro lado, las teorías modernas de la negociación “win-win”, sobre las que se basa la mediación, aconseja cooperar siempre que sea posible, ya que solo revelando información se puede llegar a conseguir un resultado de máximo valor. En esta disyuntiva de cuándo y cuanta información revelar, posiblemente los negociadores se detengan a considerar los posibles beneficios y costes de revelar la: Información sobre hechos, bienes y servicios pasados. Información que puede estar sujeta a diferentes interpretaciones, pro ser simples opiniones, incluso estudios fundados, como el valor de una empresa, predicciones como las ventas futuras de un nuevo producto, la previsión del resultado de una futura decisión judicial, etc. Información sobre las necesidades, intereses, metas, objetivos, deseos, resultados finales y precios de reserva de los propios negociadores. Pero antes o después tiene que ponerse encima de la mesa la información necesaria para resolver la disputa que pueda o deba dar lugar a un acuerdo sólido, para cual, nos encontramos con una condición necesaria: que se haya establecido un clima de confianza adecuado para la negociación. El proceso no está libre de sus dificultades. A lo largo de la mediación, puede haber negociadores que se sientan engañados sin razón, o simplemente que una visión distinta de los hechos lleve a la falsa conclusión de que la confianza se ha roto irreparablemente. Desde mi punto de vista, no es nuestra labor como mediadores profesionales, juzgar las estrategias de cada negociador, pero si es contribuir a establecer y mantener en primer lugar el marco de confianza necesario para que fluya y se mantenga la comunicación, y en segundo lugar promover que cuanto antes aparezcan los auténticos intereses y necesidades subyacentes del conflicto, condición necesaria para llegar a una mejor y más rápida solución. Jorge Miralles Andress jorge.miralles@acordemos.es
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