Una vía eficaz de resolución de conflictos en la empresa
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Antes de litigar: ¿mediación o arbitraje?
2 de marzo de 2022
Publicado en Law & Trends
23/11/2021
Es muy frecuente encontrarse con noticias de prensa en las que se confunde el funcionamiento, el ámbito de aplicación y, sobre todo, la eficacia y las soluciones contempladas por la Ley en caso de incumplimiento entre ambos sistemas.
La realidad es que la mayor parte de los protagonistas en el mundo empresarial y económico, y en especial sus asesores jurídicos conocen estos dos instrumentos en la resolución de conflictos de carácter comercial o contractual, pero existe cierto desconocimiento sobre cuál es la verdadera función de los mediadores.
Ambas alternativas responden a una exigencia muy común, sobre todo en la actualidad, vistas las recientes cifras crecientes de litigiosidad en España, que no es que otra que evitar largos y costosos procedimientos judiciales que, en la mayoría de los casos, terminan en los pasillos de los Juzgados y Tribunales, intentando alcanzar un acuerdo de último minuto, que en el mejor de los casos evitará incrementar más los costes temporales, económicos y emocionales de las partes, y en otros muchos asuntos se acabará con la sensación de que el resultado no es lo que podríamos considerar “buen” acuerdo.
Ambos sistemas, Mediación y Arbitraje, comparten algunas características comunes: son vías alternativas a los tribunales para la resolución de los conflictos que ofrecen aspectos importantes como la confidencialidad, fundamental para mantener la reputación de las empresas. La independencia y neutralidad son otras dos características que proporcionan la confianza necesaria que necesitan las partes en desacuerdo para someterse a estos procesos de resolución. Así mismo la ley asimila o equipara a las resoluciones judiciales a la hora de su ejecución con los acuerdos de Mediación elevados a públicos o a los laudos arbitrales. Sus efectos son vinculantes y de obligado acatamiento para las partes, pudiéndose solicitar directamente, por vía ejecutiva, el cumplimiento judicial de las resoluciones en caso de incumplimiento.
Además, ambos sistemas comparten una gran ventaja: las partes designan de común acuerdo al mediador o árbitro que va a intervenir en la cuestión, o el método para elegirlo. Esto permite que las partes diseñen acuerdos que faciliten la elección de mediadores o árbitros o apropiados a la contienda en particular.
A partir de aquí hay grandes diferencias, a pesar de que ambos procedimientos se confunden con frecuencia. La primera: en el Arbitraje sea de derecho o equidad la controversia es dirimida por un tercero, el árbitro, mediante la emisión vinculante de un Laudo. Desde un punto de vista no técnico, es un procedimiento bastante similar a un juicio. Sin embargo, para los abogados puede ser de gran importancia mantener el dominio sobre el resultado. La Mediación, es un proceso donde las partes NO trasladan su voluntad decisoria a terceros ajenos (sean Jueces o Árbitros), sino que son las partes las que controlan el procedimiento dirigido por un mediador profesional cuya tarea no es decidir ni ofrecer una solución sino facilitar la comunicación y el proceso de negociación entre las partes con el fin de que estas lleguen a un acuerdo satisfactorio para todos.
Los asesores jurídicos de las empresas y sus clientes son quien mejor conocen cuáles son sus verdaderos intereses y el límite de sus pretensiones. La Mediación ofrece una ventaja destacable desde el punto de vista individual y colectivo. El proceso de Mediación permite jugar libremente dichas cartas para alcanzar el acercamiento de las posturas.
La Mediación es especialmente conveniente en aquellos conflictos donde los letrados desean conseguir cierta rapidez en la resolución del asunto o cuando las relaciones entre las partes están interesadas en un cierto grado de permanencia, como es el caso de controversias entre socios, entre empresas del mismo grupo, proveedores o clientes estratégicos, litigios de carácter familiar en la empresa, etc.
Cuando las diferencias que separan las posiciones de las partes sobre cuestiones clave son muy grandes, ocurrirá que ninguna de las partes, y sus representantes legales, estarán cómodos permitiendo que un tercero (árbitro) decida sobre la oferta final de la otra parte. ¿Porqué? El árbitro no suele limitarse a seleccionar una de las propuestas de contrato de las partes. Los negociadores asumen que el árbitro llegará a una decisión que se aproximará a un punto medio entre sus ofertas finales. Lo que provoca que para mover el punto medio lo más cerca posible del resultado preferido, cada parte propondrá una oferta final más extrema. Por el contrario, el proceso de Mediación ofrece una gran flexibilidad y respeto a la autonomía de la voluntad de las partes. La creatividad es importante en la Mediación, ya que se pueden encontrar diversas maneras de formular la posible solución del conflicto, que no quede limitada al punto intermedio. Una solución novedosa, es encontrar una respuesta distinta ante el conflicto.
Finalmente, a diferencia de una sentencia judicial, el laudo arbitral no es apelable. Esta es una diferencia muy significativa frente a la sentencia, que los asesores legales suelen tener muy en cuenta. No hay segunda revisión en cuanto al fondo de la cuestión (ni mucho menos casación ante el Tribunal Supremo). Este hecho supone que las partes se juegan todo a una decisión. Sin embargo, en la Mediación si no se llega a un acuerdo, queda abierto el camino a recurrir al Arbitraje o al pleito. Finalizada la Mediación sin acuerdo, las partes son libres de tomar las acciones que consideren pertinentes en la mejor defensa de sus derechos.
La Mediación y el Arbitraje son formas de resolver las controversias o conflictos presentes o futuros que puedan surgir entre partes, alternativa a los Tribunales de Justicia; y que, para que sean aplicables en la gestión de estas diferencias, es necesario que los interesados se sometan voluntariamente a ellas. A partir de ahí, las partes en conflicto y sus abogados tienen que valorar los pros y contras de cada procedimiento, siempre intentando postergar la vía judicial para cuando ya no exista ninguna posibilidad de dar una solución amistosa a cualquier controversia, sin olvidar que la ejecución de un acuerdo de Mediación, en la práctica al ser pactos resueltos libremente, el grado de cumplimiento voluntario es mucho mayor que con los laudos y sentencias.
Jorge Miralles Andress
Mediador Corporativo / Economista
CEO-Fundador Acordemos
Secretario IMAMM
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¿Es mejor optar por una estrategia cooperativa, centrada en la creación de valor, o por una estrategia competitiva, enfocada en reclamar valor ?
Cuando dos personas tienen intereses opuestos y no logran ponerse de acuerdo, es crucial contar con una tercera persona neutral que ayude a encontrar una solución al conflicto.
En una mediación el rol de los mediadores está bien definido: actuamos como facilitadores neutrales e imparciales en las negociaciones entre las partes, pero no podemos actuar como asesores legales ¿Pero qué hay de los abogados?
La preocupación por el aumento de gastos es común, especialmente tras incurrir en costos legales. Sin embargo, un litigio prolongado puede ser mucho más costoso.
La mediación ofrece un camino alternativo hacia soluciones consensuadas sin importar la etapa procesal en la que se encuentre el caso.
Es importante en una negociación empresarial, identificar cuál método de mediación, referido como "MASC" -medios adecuados para la solución de conflictos-, resulta ser el más conveniente.
Si bien es cierto que los conflictos societarios pueden ser muy difíciles de resolver, la mediación puede ser una buena opción para llegar a una solución sin tener que recurrir a un juicio.
¿Se han parado a pensar que realmente la mediación es una gran oportunidad? Una oportunidad de terminar un conflicto sin entrar en un litigio largo y costoso. Una oportunidad de preservar, e incluso intensificar relaciones mercantiles, en vez de destruirlas.
Estamos acostumbrados en las negociaciones empresariales tradicionales, que una mayoría de los negociadores, temerosos de resultar perjudicados si revelan demasiada información, mantienen sus hechos y preferencias en secreto. Por otro lado, las teorías modernas de la negociación “win-win”, sobre las que se basa la mediación, aconseja cooperar siempre que sea posible, ya que solo revelando información se puede llegar a conseguir un resultado de máximo valor. En esta disyuntiva de cuándo y cuanta información revelar, posiblemente los negociadores se detengan a considerar los posibles beneficios y costes de revelar la: Información sobre hechos, bienes y servicios pasados. Información que puede estar sujeta a diferentes interpretaciones, pro ser simples opiniones, incluso estudios fundados, como el valor de una empresa, predicciones como las ventas futuras de un nuevo producto, la previsión del resultado de una futura decisión judicial, etc. Información sobre las necesidades, intereses, metas, objetivos, deseos, resultados finales y precios de reserva de los propios negociadores. Pero antes o después tiene que ponerse encima de la mesa la información necesaria para resolver la disputa que pueda o deba dar lugar a un acuerdo sólido, para cual, nos encontramos con una condición necesaria: que se haya establecido un clima de confianza adecuado para la negociación. El proceso no está libre de sus dificultades. A lo largo de la mediación, puede haber negociadores que se sientan engañados sin razón, o simplemente que una visión distinta de los hechos lleve a la falsa conclusión de que la confianza se ha roto irreparablemente. Desde mi punto de vista, no es nuestra labor como mediadores profesionales, juzgar las estrategias de cada negociador, pero si es contribuir a establecer y mantener en primer lugar el marco de confianza necesario para que fluya y se mantenga la comunicación, y en segundo lugar promover que cuanto antes aparezcan los auténticos intereses y necesidades subyacentes del conflicto, condición necesaria para llegar a una mejor y más rápida solución. Jorge Miralles Andress jorge.miralles@acordemos.es
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